A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio do julgamento dos Resp nº 1967683/RS e 1959723/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, manifestou o entendimento de que o substituído tributário possui direito ao crédito de PIS e Cofins calculado sobre o valor do ICMS-ST pago pelo substituto, já que integra o custo da mercadoria adquirida.
Na origem, os processos tratavam de mandados de segurança que discutiam a possibilidade de empresa revendedora, substituída tributária, descontar créditos do PIS e da Cofins sobre o ICMS-ST recolhido pelo substituto. O TRF4 entendeu, por unanimidade, pelo direito de creditamento, ao passo que a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial pugnando pela análise da questão pelo Tribunal Superior.
Em suma, as decisões do STJ têm como fundamento determinante as regras da substituição tributária progressiva e da não cumulatividade, esta que visa impedir que o tributo se torne um gravame nas diversas operações de circulação de produtos e mercadorias, em autêntica aplicação do princípio da capacidade contributiva.
Nesse sentido, a Ministra Relatora consignou que o direito ao crédito do substituído, na operação de entrada, decorre do fato de o ICMS-ST pago pelo substituto compor o custo de aquisição da mercadoria ou serviço, de forma que, arcando com o encargo tributário, o substituído tributário deve ter direito a incluir o ICMS-ST na base de cálculo do crédito de PIS/Cofins.
Nesse sentido, as Leis n° 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (Cofins) estabelecem, em seus respectivos artigos 3°, que a pessoa jurídica pode descontar os créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda, bem como para bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, com exceções previstas nas leis.
Em sentido contrário, a Receita Federal já se manifestou, por meio da Solução de Consulta Cosit n° 99041/2017, no sentido de que o ICMS-ST não integra o custo da aquisição das mercadorias, sendo “incabível a apuração de créditos da não cumulatividade da Cofins em relação ao valor do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) destacado na nota fiscal de aquisição de bens”.
Referido entendimento da Receita Federal vai de encontro, inclusive, com as orientações fazendárias, tendo em vista que o Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n° 9.580/2018) prevê que os tributos devidos na aquisição compõem o custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda. Confira-se:
Art. 301. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14 ).
§ 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação
À vista disso, verifica-se que o substituído tributário, ao adquirir bens do substituto, arca com o ônus econômico do regime da substituição tributária do ICMS, tendo em vista que desembolsará o valor do bem acrescido do ICMS-ST pago pelo substituto.
Logo, conforme restou definido pela 1ª Turma do STJ, deve ser reconhecido o direito ao contribuinte substituído tributário de descontar créditos da contribuição do PIS e da Cofins sobre o ICMS-ST, posto que a sua vedação resulta em repercussão econômica onerosa ao substituído e, portanto, violação ao princípio da não cumulatividade.