Com placar de 5X2 para permitir a cobrança do Difal de ICMS apenas em 2023, Gilmar Mendes pede vista

Diante da decisão do Tema 1.093 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, em fevereiro de 2021, sujeitou-se a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS introduzida pela EC nº 87/2015 à regulamentação por lei complementar.

Todavia, a publicação da LC nº 190/22, em 5 de janeiro de 2022, provocou divergências entre o Fisco e os contribuintes acerca da possibilidade de cobrança do diferencial ainda neste ano, tendo em vista os princípios das anterioridades nonagesimal e anual.

Nesse contexto, conforme noticiamos para vocês em 06 de outubro, surgiram as ADIs 7066, 7070 e 7078, cujo objeto consiste, precisamente, na discussão acerca da aplicação ou não dos princípios de anterioridade nonagesimal e anual à cobrança do Difal de ICMS, com base na Lei Complementar nº 190/22.

O julgamento conjunto das ADIs estava suspenso desde o dia 27 de setembro por outro pedido de vista do ministro Dias Toffoli, contendo, até então, apenas o voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual o Difal de ICMS poderia ser cobrado ainda em 2022, sem necessidade de observância de qualquer das anterioridades. No dia 21 de outubro, foram devolvidos os autos para julgamento, o qual foi incluído na pauta da sessão virtual que teve seu início no dia 4 de novembro.

Na mencionada sessão, o ministro Toffoli divergiu de parte do voto do relator, entendendo necessário aplicar apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme o texto da Lei Complementar nº 190/22. Concluiu, portanto, que a cobrança deveria ser feita a partir de abril de 2022.

No dia 7 de novembro, por sua vez, o ministro Edson Fachin apresentou voto divergente, com entendimento de que deve ser respeitada tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual.

Ressalta-se que o principal argumento trazido pelo ministro foi a alteração na relação jurídico-tributária com a instituição de Difal de ICMS pela lei complementar, caracterizando criação ou aumento de tributo. Diante disso, outros quatro ministros do STF, Lewandowski, Cármen Lúcia, Rosa Weber e André Mendonça, acompanharam o voto do ministro Fachin.

Vale mencionar, contudo, que, no dia 11 de novembro, em plenário virtual do STF, o ministro Gilmar Mendes pediu vista e suspendeu o julgamento das três ADIs (7066, 7070 e 7078), em que o placar estava em 5 a 2 para permitir a cobrança do Difal de ICMS apenas no exercício de 2023.

Assim, não há previsão para conclusão de tão relevante julgamento. Não há dúvida, porém, de que seu resultado tem grande potencial de impacto sobre a segurança jurídica dos contribuintes.

Percebe-se que o tema da cobrança do Difal de ICMS traz muitas dúvidas ao contribuinte. Nesse caso, é imprescindível a consultoria especializada de um advogado a fim de afastar cobranças indevidas do Fisco.