A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 foi proposta objetivando a declaração de constitucionalidade da incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo titular.
O entendimento jurisprudencial firmado na Súmula 166 do STJ é contrário ao objetivo da ADC em questão, dispondo que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Em outras palavras, somente é hipótese de incidência do tributo a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete a circulação de mercadoria e a transmissão de titularidade.
Isto posto, em abril de 2021, o pedido formulado na ADC 49 foi julgado improcedente pelo STF, ratificando-se o entendimento do STJ e definindo que não incide ICMS na transferência de mercadorias entre empresas do mesmo titular, ainda que em estados distintos.
No entanto, o julgamento gerou uma nova leva de discussões, especialmente após a oposição de Embargos de Declaração, no qual se pleiteou a modulação dos efeitos da decisão referida, bem como a necessidade de esclarecimentos acerca da manutenção do crédito de ICMS apropriado em etapas anteriores e a sua utilização para compensação de débitos em outro estado.
Suspenso o julgamento do recurso por quatro vezes, sempre que colocado em pauta, os ministros não chegaram a um consenso no tocante a modulação de efeitos e a definição sobre os créditos.
Apesar de todos os ministros defenderem que deve haver uma modulação, eles divergem quanto aos seus termos.
Retomado o julgamento, dividiam-se os magistrados em duas correntes, sendo elas a proposta do relator, ministro Edson Fachin, que estabelece que a decisão produza efeitos a partir de 2024 e que os estados disciplinem a transferência de créditos, e a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli, que fixa que a decisão produza efeitos passados 18 meses da data da publicação da ata de julgamento dos Embargos e que a transferência de créditos seja regulamentada por lei complementar.
O julgamento foi encerrado na noite da última quarta-feira (12/4) com a maioria dos ministros acompanhando o relator e formando um placar de 6×5, o que impossibilitou a formação do quórum de oito ministros para a modulação de efeitos de uma decisão em controle concentrado de constitucionalidade, previsto no artigo 27 da Lei nº 9.868/1999. Isso deveria resultar na decisão produzir efeitos retroativos, alcançando as situações ocorridas antes mesmo da prolação da decisão.
Apesar de nesta quinta-feira (13/4) o STF ter surpreendido ao modular os efeitos de uma decisão na ADI 4411 com base em uma tese aprovada por apenas seis votos, somente será possível saber se a posição será aprovada na ADC 49 quando da proclamação do resultado.
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