Em 11/03/2022, foi publicada a Lei Complementar (LC) n. 192/22 que, em seu art. 9º, caput, zerou as alíquotas de PIS/Cofins incidentes sobre as operações com diesel, biodiesel, gás liquefeito de petróleo (GLP) e querosene de aviação até 31/12/2022. A lei previu, ainda, a manutenção dos créditos para as demais pessoas jurídicas da cadeia, levando em conta que a alíquota zerada impossibilitaria a retenção dos créditos envolvidos.
No entanto, o direito de manutenção dos créditos pelos demais componentes da cadeia foi vedado logo em seguida, inicialmente por meio da Medida Provisória (MP) n. 1.118/22, editada em 18/05/2022 e, posteriormente, pela LC n. 194/22.
A restrição não foi recebida sem protestos pelos contribuintes. Na ação direta de inconstitucionalidade (ADI) n. 7.181, sob apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF), defende-se a inconstitucionalidade da MP com base na violação do princípio da segurança jurídica e da não surpresa.
Além disso, argumenta-se que a revogação da manutenção dos créditos constitui majoração indireta de tributos, o que tornaria necessário o cumprimento da anterioridade nonagesimal, ou seja, o início da produção dos efeitos da MP se daria 90 dias após a sua publicação (16/08/2022), e não imediatamente, como intentou o Poder Executivo.
Julgando a medida cautelar da ADI, os ministros do STF garantiram que a noventena é o marco inicial do início da produção dos efeitos da MP, concedendo efeitos retroativos para a decisão (que possui eficácia geral até o seu julgamento definitivo), conforme trecho do voto do Ministro Relator Dias Toffoli (g.n).
Em síntese, considero, em sede de cognição sumária, que a MP nº 1.118/22 revogou a possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9º da LC 192/22, sujeitos à alíquota zero do PIS/Pasep e da COFINS, manter créditos vinculados. E, ao assim proceder, a medida provisória majorou indiretamente a carga tributária do PIS/Pasep e da Cofins. […] a majoração indireta de tributo, inclusive mediante a revogação de benefício fiscal, deve se submeter às regras constitucionais da anterioridade geral e nonagesimal, conforme o caso.
Deve-se salientar que, apesar da ementa da decisão só mencionar os adquirentes finais de combustíveis, os mesmos fundamentos devem ser aplicados aos demais da cadeia, como revendedores.
Dessa maneira, diversos tribunais ao redor do país vêm entendendo pela aplicação dos 90 dias para início dos efeitos da MP também em relação aos postos de combustíveis, como demonstram os precedentes firmados em São Paulo (5001925-46.2022.4. 03.6113) e no Mato Grosso (1015856-17.2022.4.01.3600).
Apesar da decisão na ADI 7.181 ser provisória, o prospecto é favorável aos contribuintes, que podem ter o direito ao creditamento garantido entre a publicação da LC 192/22, em 11/03/2022, e os 90 dias da data de publicação da MP 1.118/22, ou seja, 16/08/2022.
Salienta-se que, para a análise da viabilidade do direito, bem como da estratégia a ser adotada no caso concreto, é essencial o acompanhamento por um advogado especialista.