Foi publicada, na primeira quarta-feira do ano (05/01), a Lei Complementar 190/22, conforme noticiado em nossas redes sociais. A referida lei dispõe sobre a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), devido nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em estado diferente do estado do fornecedor.
A publicação do mencionado diploma legislativo ocorreu após a declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade de diversas cláusulas do Convênio 93/15, oriundo do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Entendeu o Pretório Excelso, à ocasião, que o assunto deveria ser disciplinado por meio de lei complementar (Tema de repercussão geral n. 1093).
Esperava-se que a legislação complementar federal fosse sancionada até 31 de dezembro do ano passado, a fim de que não restassem dúvidas acerca de sua vigência para o ano de 2022, hipótese em que deveria ser observada apenas a anterioridade nonagesimal. Todavia, em decorrência do atraso, entende-se que o DIFAL apenas poderá ser cobrado a partir do ano de 2023.
Isso, porque, ainda que o prazo para a sanção da lei, de acordo com o PLP 32/21, fosse até o dia 07 de janeiro, inexiste qualquer hipótese legal ou constitucional que permita a inobservância às anterioridades anual e nonagesimal para o caso em análise.
Sobre o assunto, tem-se que a anterioridade anual, prevista no art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, determina que não podem ser cobrados tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Já a anterioridade nonagesimal, disciplinada na alínea “c” do mesmo inciso, dispõe que também não podem ser cobrados tributos antes de decorridos noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou.
Tais dispositivos, têm, portanto, o condão de garantir previsibilidade e segurança ao contribuinte, afastando, assim, a cobrança da diferença de alíquota imediata por parte dos Estados.
Para o Comitê Nacional dos Secretários da Fazenda, Finanças, Receitas ou Tributação dos Estados e Distrito Federal (COMSEFAZ), no entanto, não se trata de aumento ou de novo tributo, razão pela qual defendem não ser necessário o respeito a quaisquer das anterioridades, posto que o tributo já teria sido instituído por meio do Convênio ICMS 93/2015. Tal argumento é deveras frágil, mesmo porque o STF declarou o citado convênio insuficiente para regulamentar tal matéria.
Nessa linha, alguns estados já se adiantaram e publicaram seus diplomas normativos sobre a matéria. São Paulo, Minas Gerais e Paraná, por exemplo, mencionaram que a produção de efeitos se dará a partir de 90 dias, respeitando a anterioridade nonagesimal. Outros, como o Estado da Bahia, Pernambuco e Piauí não mencionaram a noventena em suas legislações.
Para além disso, salienta-se que foi publicado no último dia 06 o Convênio CONFAZ n. 236/21, que é nacional e permite a cobrança imediata do DIFAL.
É claro que alguns contribuintes já recorreram ao Poder Judiciário e, inclusive, já há liminar deferida pelo juiz da 8ª Vara de Fazenda Pública do Estado de São Paulo¹ suspendendo a exigibilidade do DIFAL do ICMS.
A provocação da Justiça, vale frisar, não se deu apenas por vias individuais. Foi também recebida no Supremo a ADI 7066, que debate a inconstitucionalidade do art. 3ª da Lei Complementar 190/22. A ação foi proposta pela Associação Brasileira da Indústria e de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ) e busca justamente o respeito às anterioridades nonagesimal e anual.
Desse modo, nota-se que a controvérsia sobre a (im)possibilidade da cobrança desse tributo está apenas começando, sendo imprescindível que o Contribuinte esteja atento para se preservar de pagar impostos indevidos, mas também se salvaguardar quanto às eventuais autuações, já que os Estados estão acompanhando a questão do DIFAL muito de perto.
Seja qual for a situação, a estratégia operacional e processual deverá ser discutida de forma casuística, considerando as peculiaridades e complexidades das operações que envolvem o ICMS.