QUAL É O CASO?
No dia 03 de outubro, em plenário virtual do STF, o ministro Gilmar Mendes, que já havia votado anteriormente, pediu vista no julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários nº 949.297 (Tema 881) e nº 955.227 (Tema 885).
Com a nova interrupção, a delimitação dos efeitos da coisa julgada em matéria tributária – especificamente sobre a possibilidade de a coisa julgada em relações tributárias de trato sucessivo ser afetada ou não por decisão em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal – ainda não teve o seu desfecho.
O julgamento estava suspenso desde 12 de maio por outro pedido de vista[1], dessa vez de Alexandre de Moraes. Após a retomada do julgamento no dia 30 de setembro, o magistrado acompanhou o voto dos relatores e, assim, favoreceu a tese jurídica adotada pela União, que estabelece a cessação automática e imediata dos efeitos das decisões transitadas em julgado diante de uma nova decisão do STF em controle concentrado ou difuso.
O QUE ESPERAR DESSE JULGAMENTO?
Contabilizando o voto do ministro Alexandre de Moraes, são seis votos definindo que o contribuinte que obteve decisão judicial favorável transitada em julgado, a qual permite o não pagamento de um tributo, perde automaticamente o seu direito a partir do proferimento de nova decisão do Supremo que considere a cobrança constitucional.
No entanto, outras questões ainda estão em aberto. Não há maioria no plenário sobre a modulação dos efeitos, visto que o ministro Gilmar Mendes entende que a decisão do STF não deve ter somente efeitos imediatos e prospectivos, mas, também, efeitos retroativos.
Em seu voto, Mendes não fixa a modulação de efeitos e ainda estabelece que “em se tratando de efeitos pretéritos ou pendentes de atos passados, quando se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, é cabível ação rescisória ou alegação de inexigibilidade do título executivo judicial quando este contrariar a exegese conferida pelo Plenário da Suprema Corte”.
Por outro lado, o ministro Edson Fachin defende que “não há efeitos jurídicos emanados da decisão de constitucionalidade direcionados ao passado, por não se tratar de retroatividade jurisprudencial”. Além disso, também entende que a definição dos Temas 881 e 885 tenham “eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento deste acórdão”.
Caso a tese de Mendes prevaleça, a retroatividade de novo entendimento emitido em controle de constitucionalidade do STF traz grande insegurança jurídica para o sujeito passivo da relação jurídico-tributária.
Insegurança e falta de previsibilidade que podem afetar até mesmo o Fisco. Destrinchando as razões dos votos dos ministros nesse julgamento, percebe-se que há a possibilidade de fixar a ambivalência dessa tese jurídica.
O ministro Luís Roberto Barroso defende que a argumentação construída nesse caso também se aplica “às relações jurídicas tributárias de trato sucessivo em que houver coisa julgada favorável às Fazendas Públicas, reconhecendo a constitucionalidade de determinada exação ou declarando a existência de uma situação fática que lhe é favorável, e, posteriormente, esta Corte se manifestar em sentido contrário pela inconstitucionalidade (…) a favor dos contribuintes”.
Desse modo, Fisco e contribuinte encontram-se submetidos às decisões proferidas pelo STF no âmbito da jurisdição constitucional. Na linha de pensamento do ministro Barroso, assim como o contribuinte não deve criar a expectativa de não mais contribuir indefinidamente sob o escudo da coisa julgada, o Fisco também não deve pretender arrecadar eternamente apoiado no trânsito em julgado de alguma decisão.
Diante da complexidade do tema, a análise e o acompanhamento por um advogado especialista são imprescindíveis para a aplicação correta dos novos entendimentos jurisprudenciais fixados pelos tribunais.