No início de 2021, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cobrança de DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte de ICMS deveria ser regulamentada por lei complementar. Diante disso, foi editada a LC nº 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022, a qual previa produção de efeitos, observando-se o princípio da anterioridade nonagesimal.
Devido à edição da mencionada lei, a Associação Brasileira de Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ) ingressou com a ADI 7066, defendendo a cobrança do DIFAL somente a partir de 2023, conforme os princípios da anterioridade anual[1] e nonagesimal, tendo em vista a criação de nova relação jurídica tributária.
Por outro lado, os estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, propuseram as ADI 7070 e 7078, buscando que a cobrança se desse já a partir do início de 2022, apontando que os princípios da anterioridade só se aplicariam caso houvesse criação ou majoração de um tributo, o que não teria ocorrido na hipótese.
O estado de Alagoas ainda requereu que o art. 24-A, §4º da LC nº 87/96 fosse declarado inconstitucional, uma vez que a previsão do prazo de três meses a partir da disponibilização do portal do DIFAL para produção de efeitos da LC 190/22 caracterizaria um óbice ao exercício da competência tributária dos estados.
O STF iniciou o julgamento da matéria em 23 de setembro de 2022, com o voto do ministro relator das três ações, Alexandre de Moraes, no sentido que a cobrança pode ser feita regularmente em 2022.
O ministro entendeu que a LC 190/2022 não institui ou aumenta tributo e, portanto, não precisaria respeitar as anterioridades nonagesimal e geral (anual).
Na mesma linha, o relator declarou a inconstitucionalidade da parte do artigo 3º da LC 190/22 que faz referência ao artigo 150, III, alínea c, da Constituição Federal, que trata da anterioridade nonagesimal.
Ainda, entendeu que o prazo concedido para produção de efeitos da lei complementar, conforme o art. 24-A, §4º da LC 87/96, objetivou a adaptação tecnológica do contribuinte, sendo um legítimo exercício da liberdade da conformação do legislador infraconstitucional.
Dessa forma, percebe-se que, apesar do ministro relator ter afastado os efeitos da anterioridade anual e nonagesimal na hipótese, anuiu que a cobrança do DIFAL de ICMS fosse realizada conforme a Lei Kandir, ou seja, a partir do primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do DIFAL, que se deu no dia 30 de dezembro de 2021.
Vale mencionar, contudo, que o julgamento das três ADIs, contendo apenas o voto do relator, foi suspenso em 27 de setembro, em razão do pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Assim, não há previsão para conclusão de tão relevante julgamento. Não há dúvida, porém, de que seu resultado tem grande potencial de impacto sobre a segurança jurídica dos contribuintes.
Percebe-se que o tema da cobrança do DIFAL de ICMS nas operações referidas traz muitas dúvidas ao contribuinte. Nesse caso, é imprescindível a consultoria especializada de um advogado especialista a fim de afastar cobranças indevidas do Fisco.