O QUE É A PAUTA FISCAL MÍNIMA?
Aquecido em 2022, o setor de construção civil tem previsão de crescimento de 2,5% para 2023, segundo a Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC).
Algumas tendências para o crescimento da construção civil estão relacionadas ao investimento no processo de gestão das obras. Além da realização de orçamentos, cronogramas financeiros, fluxo de caixa e coordenação dos gastos, a gestão dos tributos – um dos principais custos – se mostra um importante fator de competitividade para as empresas.
Quando se trata de construtoras, a cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS), na condição de responsável tributário, torna-se protagonista no planejamento de gastos das obras. Essas empresas, tomadoras de serviços, devem reter o valor do tributo devido pelos prestadores.
Para o cálculo do ISS devido, a legislação complementar[1] determina que a base de cálculo é o próprio preço do serviço. Assim, a autoridade administrativa somente poderia se valer de elementos indiciários ou presunções legais nos casos em que não seja possível verificar o preço do serviço.
Ao analisar o Código Tributário Nacional, percebe-se que as hipóteses de arbitramento da base de cálculo de tributos são claras e excepcionais: “sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos”.[2]
No entanto, alguns municípios instituíram a “pauta fiscal mínima” em suas legislações, um método de cobrança de valor fixo por metro quadrado.
Veja-se o caso do município de São Paulo: a Portaria da Secretaria Municipal da Fazenda – SF n. 209/2019 despreza o efetivo preço dos serviços contratados, considerando apenas duas variáveis na apuração do valor tributável: o uso dos imóveis (residencial, comercial, institucional e industrial) e o grau de absorção de mão-de-obra, mesmo naqueles casos em que o construtor apresente documentação idônea e registros contábeis.
O QUE PODEMOS ESPERAR?
O mérito da questão envolvendo a pauta fiscal do ISS nos serviços de construção civil ainda não foi discutido nos tribunais superiores. No entanto, de modo geral, a conjuntura atual favorece as empresas do setor.
No município de São Paulo, onde a discussão em torno da Portaria n. 209/2019 já foi judicializada, as Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (14ª, 15ª e 18ª) manifestaram-se pelo não cabimento do lançamento baseado na pauta fiscal.
Além disso, vale mencionar que, apesar da “pauta fiscal mínima” do ISS ainda não ter sido apreciada pelo STJ e pelo STF, o Tribunal da Cidadania já se posicionou quanto à pauta fiscal do ICMS. A Súmula n. 431 do STJ[3] impede que ato normativo do Poder Executivo estipule a base de cálculo de imposto, raciocínio que também pode ser estendido para o ISS.
O STJ também julgou o Tema Repetitivo 1.113 (REsp 1.937.821/SP), que confirmou a dissociação do valor venal do imóvel para fins de cálculo do ITBI e do IPTU.
Desse julgamento, importante notar que “a prévia adoção de um valor de referência pela Administração configura indevido lançamento de ofício do ITBI por mera estimativa e subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN, pois representa arbitramento da base de cálculo sem prévio juízo quanto à fidedignidade da declaração do sujeito passivo.”
Como se pode notar, há forte identidade entre a tese fixada e o caso do ISS, já que antes da formação do Tema, o valor venal de referência transformava-se em “pauta fiscal mínima” de valor tributável para o ITBI.
O cenário composto por teses tributárias em aberto nos tribunais superiores e múltiplos argumentos favoráveis às empresas da construção civil, compõem ambiente favorável à atuação estratégica na arena judicial.
Diante do arbitramento dos valores e da dificuldade de questionamento na via administrativa, o papel da advocacia especializada na identificação dos melhores argumentos e das oportunidades processuais torna-se cada vez mais fundamental para a gestão de tributos.